jusbrasil.com.br
18 de Junho de 2018

Do oferecimento da denuncia à coisa julgada penal: passo a passo e aspectos críticos

Camila Nunes Villas Bôas, Advogado
há 5 meses

A denúncia é o ato que da origem a ação penal pública de propositura de titularidade privativa do Ministério Público sobre o direito de ação – direito abstrato de invocar a tutela jurisdicional do Estado – , conforme o art. 129, da CF, desde que presentes os requisitos da ação: legitimidade parte; interesse de agir inerente quando há conflito de ordem penal, contudo deve respeitar a utilidade e adequação do procedimento; e, por fim, a possibilidade jurídica do pedido que diferente do cível, não tutela o juridicamente possível, mas sim é utilizada através de avaliação positiva, havendo o posicionamento de que a tutela se dá frente ao previsto pela legislação como crime, e o que acredita que a tutela se dá quando não houver obstáculo ao exercício. Assim, sendo os requisitos sempre acerca de questões procedimentais e burocráticas processual, não de mérito, diferentemente de condições objetivas de punibilidade que auxiliam o aperfeiçoamento do mérito sem, todavia, configurá-lo de forma completa. Contudo, há casos em que o ingresso da ação penal pública requer a existência de representação ou não, sendo condicionada ou não a tal ato, que é, simplesmente, a vontade do ofendido em processar o réu criminalmente, não tendo forma solene, não necessitando de advogado, assim como sendo aceita de forma implícita pela jurisprudência, sendo retratável desde que anteriormente ao oferecimento da denúncia, podendo se retratar da retratação e ingressar a ação dentro de 6 (seis) meses, da queixa crime, sendo o ofendido titular do direito de representação.

Cabe dizer que essa ação tem como características: ser direito abstrato, constitucional, subjetivo de invocar a tutela Estatal diante de matéria criminal.

Apesar do Ministério Público ter titularidade privativa quanto a propositura da ação, em casos onde este não proponha é prevista a extensão dessa legitimidade ao particular dessa titularidade, não obstante figure como exceção e subsidiariamente, podendo o MP aceita-la e tomar frente do ação figurando como litisconsorte ativo necessário sem a ocorrência de substituição processual, afinal deve-se ter em conta que havendo justa causa cabe obrigatoriamente ao mesmo a propositura da ação, com base no principio da obrigatoriedade e legalidade presentes no art. 104, residentes até a prescrição da ação, não cabendo, dessa forma, discricionariedade.

Acerca da titularidade do “jus puniendi” a questão apresenta-se controvertida, posto que apesar do estado invocar esse poder, este figura como pessoa abstrata e fictícia, de modo que apesar de executar a pena, a sociedade civil que detém tal titularidade, posto seu compromisso, interesse e menor autoritarismo frente a questão, entretanto ainda não há posição consolidada acerca de tal titularidade.

Na ação penal pública além da obrigatoriedade já citada, e não presente na ação penal privada há a divisibilidade podendo o MP ao propor a ação intentá-la somente frente a algum do réus, bem com como desmembrar o processo, desde que fundado no zelo pelo interesse legal através de sua função custo legis, assim diferindo, também, nesse ponto quanto a ação penal privada posto tendo em vista que a essa é aplicado o principio da indivisibilidade. Ademais, quanto aos demais princípios da ação penal, temos que a ação penal pública é indisponível, de modo que não pode haver a desistência dela no meio do percurso, bem como não pode haver a desistência de recurso, de modo a caber apenas a inserção de pedido de absolvição do réu, pois deve haver sentença de mérito, diferentemente da ação penal privada, onde pode haver a disponibilização através de quatro maneiras, isto é: decadência – tendo passado 6 (seis) meses sem o exercício da queixa, devido a inercia ocorre a decadência extinguindo, assim, a punibilidade, contudo o MP, mesmo decorrido tal prazo, se não houver havido a prescrição do crime deve entrar com a ação; Renuncia – quando há atitudes que indicam renuncia, no citado prazo de decadência, expressa, através de justificativas ou não, ou tacitamente, agindo em relação ao réu em desacordo com a atitude de quem intui processar dentro ou fora dos autos; Perdão – concedido por titular de direito de ação, expressa ou tacitamente, dentro ou fora dos autos, diferindo da renúncia já que se dá apenas depois de exercitado o direito de ação, podendo ocorrer no decorrer desta, e necessita ser aceito pelo réu, devido a seu caráter bilateral, de forma que caso não aceito pelo réu ou por um réu a ação continua apenas frente a esse, figurando assim como uma exceção a indivisibilidade da ação penal privada, devido a extinção da punibilidade; e, por fim, a Perempção – quando não há o pedido de condenação do réu nas alegações finais, levando, igualmente, a extinção da punibilidade.

Quanto a denúncia, ato inaugural da ação penal pública, que tem seus requisitos assinalados no art. 41, do CPP, requisitos esses idênticos ao da queixa crime, que da origem a ação penal privada, com a diferenciação quanto ao signatário posto que esta é assinada obrigatoriamente por advogado, enquanto aquela é assinada pelo MP, sendo ambas destinadas a autoridade judicial.

Assim, com enfoque na ação penal público, posto ser a ação penal privada exceção, temos após o oferecimento da denúncia e, consequentemente a instauração da ação a necessidade de citar o ré, contudo buscando dois sentidos: o “vocare” – ato de chamar/convocar o réu ao processo para conhecer a situação do processo e para defender-se sob pena de revelia, que no processo penal não surte efeito de confissão. Dessa forma, apresentando dúbia função, isto é, de chamar e convocar. Tal citação para ser valida deve obedecer certas formalidades, poucas, mas que devem ser cumpridas sob pena de nulidade absoluta, posto que o ato de citar completa a formação do processo, de modo que a ausência desta não completa o processo, com base no art. 363, do CPP, que prevê a relação “actus trium personarum” existente desde a Roma Republicana, ou seja, a relação processual angular onde o juiz é o centro da relação intermediando o autor e o réu – sendo este peça fundamental para existência completa do processo e de consolidação da lide – de modo a ser necessário os três entes para completude processual. Desse modo, o autor figura com papel da iniciativa da acusação, sendo o provocado o juiz a figurar a relação de forma imparcial, isenta, imparcial e transparente, e o réu chamado por meio da citação a apresentar resistência a acusação do autor. Isto posto, temos uma problemática aparente, a impossibilidade do juiz deter iniciativa probante, como forma de ajuste do equilíbrio da justiça, tendo em vista que o autor já tem a policia a seu serviço, enquanto o réu não tem ninguém, de forma que desequilibraria o justo, bem como arruinaria a dinâmica do “actus trium personarum”, imparcialidade e isenção do juiz, juiz este que necessita da verdade ética no processo e por isso deve apresentar-se inerte. Assim, finalizando tal concepção temos que deve haver uma separação rigorosa da função de defender, acusar e julgar, juntamente com ampla publicidade no processo acusatório. Outrossim, a citação no processo penal pode ocorrer por três formas, sendo qualquer outro hipótese inerentemente nula, estas são: citação por mandado; citação por mandado com hora certa; e citação por edital. Cabe dizer que essas três formas podem ser divididas mais genericamente como: citação real que abarca a feita por mandado na pessoa do réu, é realizada por funcionário da justiça incubido, somente ele, o oficial de justiça pode citar o réu, devendo entregar-lhe a contrafé e juntar mandado no processo, sendo a única forma cabível quando o réu estiver preso; a ficta feita por edital, quando o réu esta em lugar desconhecido ou inacessível , através de diário oficial na comarca, ou caso inexistente no átrio do fórum, forma, evidentemente, obsoleta, tendo após 15 (quinze) dias o réu como citado, devido a isso já figurou como questão complexa, mormente, devido ao adendo que prevê que: caso o réu não apareça ou constitua advogado para defesa, haverá a suspensão do processo, juntamente com a suspensão do prazo prescricional enquanto o réu não aparecer, trouxe questionamentos acerca da imprescritibilidade gerada, que só caberia, em teoria ao legislador constitucional. Assim, o entendimento mais pacifico acerca disso, buscando reduzir a complexidade e problemática é pela ocorrência de prazo em dobra nesses casos, entendendo que não pode haver a imprescritibilidade não prevista constitucionalmente.

A citação realizada por hora certa, por sua vez, traz a peculiaridade de poder ser vista sob o enfoque de real ou ficta, posto que decorre de ato deliberado, por parte do réu, para evitar a citação, cabendo ao Oficial de justiça, discricionariamente, determinar nesses casos hora certa para citação ocorrer, podendo ser ficta quando este não aparecer podendo o Oficial entregar a quem estiver no momento dando como citado, ou real quando o réu apresentar-se na “hora certa”, todavia a ambas as hipóteses são referidos os efeitos da citação real. Cabe dizer que essa discricionariedade atribuída gera debates, posto que é possível que o Oficial de Justiça determine a hora certa deliberadamente ou por preguiça, mas tais citações não são analisadas pelo juiz, devido a fé pública a qual são dotados os atos de tais oficiais. Assim a questão mostra-se importante e delicada. Não obstante o exposto, em todos os casos de citação, a citação apresenta-se como pessoal posto que é SEMPRE dirigida a pessoa do réu.

Dessa forma, citado o réu poderá ter conhecimento do processo e defender-se sob pena de revelia, como mencionado. Todavia, como dito, tal revelia não fera confissão, por isso não há previsão legal de prisão provisória com base nesta. De modo que, quando não houver defesa a fazer, apenas deve arrolar testemunhas, caso existentes, entendendo, assim, a defesa, como faculdade do réu no processo penal, inclusive podendo ser realizada por negativa geral, diferentemente do processo civil.

Após isso, ou seja, a resposta do réu, verifica-se a possibilidade de antes da instrução criminal, com base no já existente no processo e na inexistência de duvidas quanto ao enquadramento, aplicar-se a absolvição sumária, prevista no art. 397, do CPP, com base no principio do “in dubio pro societati”, que ocorre nas hipóteses não cumulativas: de Excludente de ilicitude – ocorrida quando há Estado de Necessidade, Legitima defesa, Estrito cumprimento do dever legal, ou exercício regular do direito; de Excludente de culpabilidade – ocorrida quando há Erro de tipo, Erro sobre a ilicitude do fato, coação moral irresistível, ou obediência hierárquica; salvo questões de inimputabilidade, isto é, quando fato narrado não constitui crime ou quando ocorre a extinção da punibilidade do agente, com base no art. 107, CP. Cabendo decisão terminativa de mérito a extinção de punibilidade do agente, cabendo recurso em Sentido Estrito, previsto no art. 581, do CPP, onde o Estado perde o direito de decidir sobre fato e agente; e sentença absolutória de mérito às demais, sendo autentica decisão definitiva cabendo recurso de apelação, previsto pelo art. 581, CPP. A absolvição sumária, também, ocorre quando há a rejeição da denuncia ou queixa crime por falta de justa causa (atipicidade do fato), caso de autentica decisão definitiva, igualmente impugnada unicamente por apelação. Ademais, tais hipóteses presentes no art. 397, não são taxativas já que o réu, também, pode ser absolvido por meio de escusa absolutória.

Passado o momento de concessão ou não de absolvição sumária, há a audiência de instrução e julgamento, de previsão no art. 400 do CPP, que destina-se a instrução oral do processo, juntamente com debater e julgamento da causa. De modo que nesta audiência há a oitiva do ofendido, inquirição de testemunhas, esclarecimento de peritos, acareações, possíveis diligencias, reconhecimento de pessoas e coisas, interrogatório do réu, debate oral, e, por fim, a sentença. Assim, devido a essa concentração de atos processuais de instrução, debate e julgamento em numa única audiência, buscando garantir a celeridade do processo, denomina-se essa: Audiência Una, marcada logo no inicio do processo, devendo realiza-se no prazo de 60 dias.

Assim, através da audiência una, busca-se radicalmente oralizar processo. De modo a atentar-se nessa audiência aos princípios da oralidade, judicialidade (dirige-se a juiz), publicidade (entendendo ser aberta ao público), identidade física do juiz (assim juiz que preside debates orais deve ser o mesmo que prolata sentença final) e devido processo legal, realizando todos atos, inclusive a produção de provas, em geral oralmente, e sendo esta de posse de ambas as partes todas as provas produzidas, de modo que, é errôneo designar posse da parte a prova, posto que esta pertence ao processo. Dessa forma, busca a celeridade da justiça penal que é conhecida estruturalmente pela sua morosidade e pela máxima “Justiça tardia, suma injustiça”, decorrente de uma herança lusitana burocrática de formalismo solene, e de uma realidade de aumento de processo pelo aumento da criminalidade que gera entrave, assim surgindo o juizado criminal para crimes de menor potencial ofensivo como medida para desafogar o sistema. Contudo, deve-se ter em mente que nem sempre a agilidade significa mais justiça e eficácia.

Na audiência una, o ordem procedimental é inegociável, assim a priori deve-se ouvir as declarações do ofendido, pode ser pedido pelo juiz ou pela parte contrária, contudo por não figurar como testemunha não há sanção de falso testemunho ao ofendido que não comprometer-se com a verdade em suas declarações; em seguida ouve-se depoimentos testemunhais, sendo primeiro ouvidas as testemunhas de acusação, depois as de defesa com intuito de respeitar o principio do acusatório e ampla defesa, com exceção da testemunha ouvida em outra comarca; e o interrogatório do acusado, sendo este ultimo grau da instrução oral, já que é necessário a formação de âmbito probante para tal e respeito ao devido processo legal. Após a instrução oral há a possibilidade de ambas as partes requererem diligencias antes do debate da causa e de prolatar a sentença.

Dessa forma, chega-se a decisão, processo final onde ocorre o julgamento do mérito. De modo que pode-se alcançar a sentença definitiva, ideia clássica, que finaliza o processo, através da concessão do mérito, seja julgando ou absolvendo, isto é, sentença propriamente dita. Contudo, deve-se ter em mente que o juiz pode decidir no processo por três formas: despacho, decisões interlocutórias, e sentença. Os despachos podem ser ordinatórios – ordena o processo, ordenando atos para o saneamento de vícios; ou de mero expediente – de ordem exclusivamente processual que não versam sobre mérito. As decisões interlocutórias por sua vez, são atos do juiz, que localizam-se no meio do processo, em suma, estabelecendo dialogo com interlocutor antes da sentença legitima e clássica, pode ser simples – quando refere-se exclusivamente a matéria processual, nunca condenando ou absolvendo, mas que pode ou não pôr fim ao processo, como em casos de rejeição de indicio de autoria ou por justa causa, por exemplo; ou mista – misto de decisão interlocutória simples com sentença definitiva, posto que decide questão processual relevante, decidindo o mérito referente ao incidente processual, como pedido de prisão preventiva, extinção da punibilidade por decadência e prescrição, por exemplo, mas não absolve, nem condena, sendo também denominada sentença terminativa de mérito, de modo que mérito é a pretensão, de forma que juiz aprecia o mérito quando aprecia a prescrição. Assim sendo de mais relevância que o despacho e menos que a sentença. E, finalmente, a sentença, que pode ser clássica que põe fim ao processo, sempre decidindo o mérito e sempre condenando ou absolvendo, sendo, igualmente, denominada sentença definitiva de mérito ou sentença penal propriamente dita, que é a que ocorre no fim da Audiência Una, podendo ocorrer de duas formas conforme a apreciação do mérito: julga procedente a acusação do autor e condena o réu, ou julga procedente a pretensão do réu de liberdade e absolve, sendo a absolvição sumária um exemplo.

A sentença, no entanto, deve observar estrutura formal, sendo composta por relatório, motivação e dispositivo. O primeiro deve mostrar o conhecimento do juiz sobre a causa com um breve relato desta, incluindo relato sobre a pretensão de liberdade do réu e provas compostas no processo, para evitar contrariedades e conceder a peculiaridade devida a causa. A motivação ou fundamentação, nada mais é que a asserção das razões com base em fatos e provas, descrevendo trecho ou trechos que o motivou, sendo essa a fundamentação genuína da sentença, para julgamento ou absolvição. E finalizando deve consagrar a sentença com a parte dispositiva, buscando através dessa definir as consequências da decisão prolatada, fixando a pena, bem como seu inicio e regime de cumprimento da pena, assim como aferirá o tipo penal violado. Ante o exposto verifica-se que a estrutura material é tão importante quanto a formal, já que é o conteúdo a substancia, que se da pela imputação resumida pela tipificação e pedido de condenação, ou seja, é fato atribuído a alguém, e fato é aspecto material concedido ao juiz em busca de em contrapartida receber o direito. Assim, a sentença é uma espécie de projeção da denuncia, que deve se conformar com o universo acusatório, pelo principio da consubstanciação da sentença “Sententia qebet esse lidelli conformis”.

Isto posto, a sentença absolutória para resultar em absolvição, conforme art. 386, do CPP, deve reconhecer estar provada a inexistência de fato, não haver prova da existência de fatos (diferente do primeiro), não constituir o fato infração penal (fato atípico), não haver prova de coautoria, não haver prova que concorreu pra infração penal, circunstancias excludentes de crime (crime impossível ou inimputabilidade), e insuficiência de provas (in dubio pro réu). Assim, havendo uma dessas situações deve entender-se que acaba a discricionariedade do juiz, cabendo a ele, unicamente, o dever de absolver, vinculando-o assim, inclusive devendo ser restituído ao réu o valor de fiança ou o bem e direito que lhe tenha sido retido, ou seja, libera amplamente. Entretanto, há também o modelo de sentença absolutória imprópria que não libera tudo, sendo aplicável aos casos de inimputabilidade, onde há cumprimento de medida. A sentença condenatória própria, por sua vez, reconhece a responsabilidade criminal e a pretensão punitiva, condenando o réu e impondo-lhe uma pena; natureza desta que pode ser pecuniária, de serviço comunitário, de restrição de direitos ou supressão de liberdade; e regime. Por fim, a condenatória imprópria, reconhece, igualmente, a responsabilidade criminal e tira a primariedade, contudo deixa de aplicar a pena, como, por exemplo, em caso de perdão judicial, entendendo que já foi punido pela vida, em algumas vezes até mais que uma pena puniria, como em casos onde o réu mata culposamente o filho. Acerca dos efeitos secundários da pena, há discricionariedade, observados os limites da lei, sendo esse, por exemplo em caso de homicídio no trânsito, a cassação de carteira ou imposição temporal à dirigir, além da pena penal; confisco, questão controvertida com base no entendimento de que não pode a pena ultrapassar a pessoa do apenado, isto é não pode ferir a família, complicado se esta já usufrui do produto do confisco a um tempo, como o produto do crime; supressão de direitos políticos. Assim, configurando, estes, efeitos jurídicos secundários.

Após a decisão, havendo trânsito em julgado a causa não poderá mais ser apreciada ou julgada, não sendo cabível mais recurso contra a decisão, consolidando- se esta, de modo que nem o juiz poderá mais modifica-la. Dessa forma, será feita coisa julgada, podendo esta ser formal – quando formalmente não pode mais ser modificada, pois não cabe mais recurso; ou material – quando matéria decidenda ou decidida não surte só efeito frente ao réu no processo em questão, mas, também, em outro processo, isto é transcende do processo penal e lá faz coisa julgada material, lá não havendo mais possibilidade de discussão.

Ante o exposto quanto a coisa julgada material, conforme o art. 63, 65, 66 e 67, do CPP, surgem possibilidade. De modo que transitado em julgado no âmbito penal poderá haver execução no cível para reparação penal, desde que não discutida tal matéria penal em juízo cível, inclusive utilizando-se da sentença penal como titulo executivo judicial. Ademais, faz coisa julgada no âmbito cível, a sentença penal que reconheça as praticas criminais decorrentes de estado de necessidade e de direito, de modo que absolvido em uma dessas descriminantes, não caberá reparação cível. Contudo, se houver terceiro prejudicado não há coisa julgada frente a este, posto que a coisa julgada material figura como inter partes, podendo haver reflexos na esfera cível nesse contexto mesmo que absolvido por um dos casos acima na esfera penal. Outrossim, sentença absolutória que reconheça inexistência do fato ou inexistência de concorrência para o crime, igualmente, faz coisa julgada material no âmbito cível. Assim, há resultado diverso em casos onde ocorre, por exemplo, absolvição por ausência de provas, posto que o crime pode ter existido e pode ter havido participação. Assim, juiz penal pode não vislumbrar provas, mas cível sim, de modo que não há coisa julgada material nesse caso, posto que apesar de inexistência de condenação penal pode haver condenação na esfera cível, sendo outra hipótese que não gera coisa julgada material a decisão que julgar extinta a punibilidade, bem como sentença que absolve por atipicidade, de modo que geram coisa julgada forma, mas não estendem ao cível, tendo em vista a possibilidade de gerar efeitos cíveis, inclusive de responsabilidade civil do réu.

Por fim, para finalizar a questão, cabe ressaltar que a sentença para auferir efeitos deve ser publicada, tendo-a no momento que prolatada em audiência como publicada, devido a audiência reger-se pelo principio da publicidade. Contudo, quando não realizada durante esta, é tida como publicada quando juntada em cartório e intimados o advogado, MP, e Réu pessoalmente. Assim, consubstanciando-se o processo penal ordinário.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)